مداخلة في موضوع الاثبات في المجال الرقمي
تحت عنوان: الإثبات الرقمي بين الوسائل التقليدية والحديثة
إن الثورة الاقتصادية والتكنولوجية التي شهدها
العالم أثرت على كافة الميادين، والميدان القانوني لم يسلم من هذا التأثير؛ حيث إن
هاجس السرعة في إبرام العقود وتحقيق
العدد الأكبر من المعاملات والصفقات أدى إلى ظهور نوع جديد من المعاملات وهي
المعاملات التي تتم عن بعد أو ما يعرف بالمعاملات الرقمية، حيث شكلت هذه الأخيرة
فضاء خصبا لتحقيق الأرباح في وقت قياسي ودون بذل مجهود كبير.
غير أن الإشكال الذي أثير هنا هو كيفية إثبات
هذا النوع الجديد من المعاملات في حال وقوع نزاع بين أطراف العلاقة التعاقدية،
خاصة أننا أمام عالم افتراضي يسهل فيه التلاعب بالمعطيات. مما أدى إلى التشكيك في
قدرة الوسائل التقليدية في إثبات المعاملات الرقمية، وهو الأمر الذي تمخض عنه ظهور
وسائل حديثة لإثبات المعاملات الإلكترونية.
والأكثر من ذلك هناك مبادئ أصبحت تؤطر لنا الوسائل الالكترونية في مجال
الاثبات الرقمي ، و المشرع المغربي نظمها قانونيا وجاء بالعديد من الحلول التي
تجعل المعاملات الالكترونية أمنة و لا يتم التلاعب بها
ونظرا للأهمية البالغة التي تطرحها إشكالية الإثبات الرقمي، ارتأينا تقسيم
هذا المبحث إلى مطلبين، سنتحدث في المطلب الأول عن قصور القواعد التقليدية
في إثبات المعاملات الرقمية والاعتراف التشريعي بالوسائل الحديثة في الإثبات، على
أن نعرج للحديث في المطلب الثاني عن المحرر والتوقيع الالكتروني.
المطلب الأول: قصور الوسائل التقليدية والاعتراف
بالوسائل الالكترونية للإثبات الرقمي
إن موضوع الإثبات يشكل أحد أهم انشغالات النظم
القانونية، إذ أن توافر الحق لا يكفي للحصول عليه أو للتمسك به عند التنازع ، بل
يجب أن يقترن بوسيلة إثبات فعالة تثبت وجوده، غير أن نجاعة القواعد القانونية
المنظمة للإثبات رهين بقدرة المشرع في مواكبة التطورات التكنولوجية التي أفرزت نوع
جديد من المعاملات التي تتم بواسطة وسائل الاتصال الحديثة، حيث تنفرد المعاملة
الإلكترونية التي تتم بهذه الوسائل بخصوصيات تجعل القواعد التقليدية في الإثبات
غير ملائمة و غير كافية في إثبات مثل هذه المعاملة، و هو ما سنحاول إبرازه في
مضمون الفقرة الأولى من خلال الحديث عن تجليات قصور القواعد
التقليدية في الإثبات الإلكتروني، مما دفع بالتشريعات إلى الاعتراف بالوسائل
الحديثة في الإثبات عن طريق نصوص قانونية جديدة تواكب متطلبات العصر الحديث،
وهذا الاعتراف التشريعي هو الذي سيكون موضوع الفقرة
الثانية.
الفقرة الأولى:
قصور القواعد التقليدية في الإثبات الإلكتروني
تعتبر مختلف وسائل الإثبات الواردة في ظهير الالتزامات والعقود
المغربي، والتي تتمثل أساسا في إقرار
الخصم، و الحجية الكتابية، و شهادة الشهود، والقرينة، واليمين و النكول عنها، حسب منطوق الفصل 404 من
الظهير، إلى وقت قريب كافية لإثبات التصرفات القانونية، إلا أنه بفعل التطورات
التكنولوجية التي يعرفها عالمنا المعاصر، و ما ترتب عنها من ظهور معاملات جديدة في
حياة الأفراد والمجتمعات، أو ما يعرف
بالمعاملات الإلكترونية، لم تعد وسائل الإثبات كافية أو بمعنى آخر غير قادرة على
إثبات هذه الأخيرة، لكون قواعد الإثبات التقليدية لا تناسب طبيعتها اللامادية[1].
حيث أصبحت معظم المعاملات المدنية منها
والتجارية، تتم عن طريق وسائل الاتصال الحديثة، مما يطرح معه إشكال كيف يمكن
إثباتها في ظل قصور الوسائل التقليدية في القيام بهذه المهمة؟
كما أن المبادئ الأساسية للإثبات و التي
تتمثل أساسا في محل الإثبات، و الحق في الإثبات، وعبء الإثبات، وحياد القاضي،
والتي يعد تناسقها وانسجامها أحد مصادر قوة الإثبات القضائي في المعاملات
التقليدية.
إلا أن هذه المبادئ، اليوم، وفي حلتها
التقليدية، ومع ظهور التقنيات الحديثة، أصبحت تطرح مجموعة من المشاكل أمام الإثبات
بهذه التقنيات.
فمثلا محل الإثبات، كما نعلم، لا يعدو أن
يكون واقعة قانونية، و التي لكي تكون محلا للإثبات يتعين توافرها على مجموعة من
الشروط ، كأن تكون متنازعا فيها، و محددة و جائزة الإثبات، و متعلقة بالحق
المتنازع فيه ،و منتجة في الإثبات.
إلا أن طبيعة المحل في الواقعة القانونية الناتجة عن التقنيات الحديثة، من
الصعب المنازعة فيها بالاعتماد على الوسائل التقليدية في الإثبات، مادام أن
مصادرها و منشؤها تم بطريقة آلية إلكترونية، بل و حتى على فرض إذا صبت هذه الواقعة
في مصغر فلمي أو في أحد مستخرجات الحاسب الآلي أو الفاكس، و أنكر الخصم صدورها
عنه، فكيف يمكن للمعني بالأمر أن يثبت صدورها عن هذا الخصم، خاصة و أن المعاملة
بينهما في جميع مراحلها تمت دون الاعتماد
على محرر ورقي؟[2]إلى غير ذلك
من الإشكالات القانونية المثارة بهذا الخصوص.
و على العموم فإن وسائل الإثبات التقليدية،
على الرغم من تعددها و تنوعها، لا يمكن لها بأي شكل إثبات المعاملات الإلكترونية.
إذ نجد أن شهادة الشهود لا يمكن استعمالها مثلا في إثبات العقد الإلكتروني،
لكون أن هذا العقد قد تم في عالم افتراضي يستحيل معه لشخص أخر سوى المتعاقدين
الشهادة بوقوع هذا العقد، فغالبا التعاقدات في البيئة الإلكترونية تكون من دون
حضور أي شخص أخر ما عدا المتعاقدان[3] .
أما بخصوص القرائن سواء القضائية أو غير القضائية، و التي يقصد بها حسب
الفصل 449 من ظ.ل.ع، بكونها دلائل يستخلص منها القانون أو القاضي وجود وقائع
مجهولة، أو بمعنى آخر هي استنباط أمر غير ثابت و مجهول من أمر ثابت ومعلوم[4]، و منه لا
يمكن استعمالها كوسيلة لإثبات معاملة الإلكترونية، نظرا لكونها وسيلة تقليدية ظهرت
في عالم مادي ملموس، عكس المعاملات الإلكترونية التي تتم في بيئة إلكترونية غير
ملموسة، و منه لا يمكن استخلاص معاملة إلكترونية غير ملموسة من واقعة ملموسة.
أما فيما يخص الإقرار و اليمين سواء المتممة أو الحاسمة، يمكن الاستعانة
بهما مبدئيا، كوسيلتين لإثبات المعاملة التي تمت بوسائل الاتصال الحديثة، غير أن
الإقرار يجب أن يكون قضائيا حماية لحقوق الأطراف المتعاقدة و الغير، كما أن للقاضي
متى كان مقتنعا بالدعوى المرفوعة أمامه أن يوجه اليمين المتممة لأحد الخصوم[5].
أما الكتابة و باعتبارها من أقوى طرق
الإثبات، فإن التشريعات استعانت بها عموما في إثبات المعاملات الإلكترونية، لكن
بحلتها الجديدة المتمثلة في المحررات الإلكترونية.
عموما يمكن القول إن الوسائل التقليدية في الإثبات المنصوص عليها في ظهير
الالتزامات والعقود المغربي، إسوة بغيرها من التشريعات المقارنة التي تأخذ بمثل
هذه الوسائل، أثبتت عدم فعاليتها و قصورها في المجال الرقمي، مما دفع بالتشريعات
الدولية و الوطنية إلى الاعتراف بالوسائل الحديثة في الإثبات، حيث إن تحقيق
الحماية القانونية للمعاملات المدنية و التجارية التي تتم بواسطة الوسائل
الإلكترونية، و ما ينتج عن هذه الحماية من نتائج إيجابية على المستوى الاقتصادي و
الاجتماعي، في ظل الإقبال المتزايد من الأفراد و الشركات على مثل هذه التصرفات، رهين
بمنح الحجية القانونية الكاملة للوسائل الإلكترونية في الإثبات.
الفقرة الثانية: الاعتراف التشريعي بحجية
الوسائل الإلكترونية في الإثبات
باعتبار أن
وسائل الاتصال الحديثة أوجدت سبلا لمعاملات تجارية ومدنية حديثة لم تكن معروفة سابقا، ونظرا لارتباطها بحقوق
والتزامات الأفراد كان من الواجب إحداث نصوص قانونية تكفل الاستفادة منها، عن طريق الاعتراف بالحجية القانونية لوسائل
الإثبات الإلكترونية، خصوصا في ظل عدم كفاية الوسائل التقليدية في الإثبات
المعاملات الإلكترونية، وهو ما تم بالفعل سواء على المستوى الدولي (أولا) أو
الوطني ( ثانيا).
أولا: الاعتراف على المستوى الدولي
لعبت المنظمات الدولية في مجال قوانين المعاملات الإلكترونية دورا مهما في
الاعتراف بحجية الوسائل الإلكترونية في الإثبات، إذ كتفت جهودها لإصدار مجموعة من
التوصيات ، آملة أن يأخذها المشرع الوطني بعين الاعتبار عند إعادة تنظيمه لقواعد
الإثبات الداخلية عن طريق مساواة الوسائل
التقليدية في الإثبات بالوسائل الالكترونية، فانصبت توصياتها على إعطاء تعريفات
موسعة لكل من الكتابة والتوقيع باعتبارهم البنيان التقليدي الصامد الذي يتعين
تكسيره ليتسنى لمستخرجات التكنولوجيا الحديثة الانسياب بثبات واطمئنان نحو أخذ
موقع لها داخل النظام القانوني الوطني للإثبات[6]، و كمثال
على هذه القوانين نذكر:
· قانون الأمم
المتحدة النموذجي بشأن التجارة الإلكترونية لسنة 1996 الأونسترال إذ نص فالمادة 5
منه على أنه : " لا تفقد المعلومات مفعولها القانوني أو صحتها أو
قابليتها للتنفيذ لمجرد أنها في شكل رسالة بيانات"، و المقصود برسالة
البيانات حسب المادة 2 من نفس القانون هي المعلومات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها
أو استلامها أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو صوتية أو بوسائل مشابهة[7].
نفس الشيء بالنسبة للتوقيع الإلكتروني، إذ تم الاعتراف له بالحجية
القانونية في الإثبات في قانون الأونسترال النموذجي بشأن التوقعات لعام 2001، حيث
تنص المادة 6 منه على أنه : " 1- حيثما يشترط القانون وجود توقيع من شخص
يعد ذلك الاشتراط مستوفي بالنسبة إلى رسالة البيانات إذا استخدم توقيع الكتروني
موثوق به بالقدر المناسب للغرض الذي أنشئت أو أبلغت من أجله رسالة البيانات ، في
ضوء كل الظروف بما في ذلك أي اتفاق ذي صلة.
2-
تنطبق الفقرة (1) سواء أكان الاشتراط المشار إليه فيها في شكل التزام أم كان
القانون يكتفي بالنص على تبعات تترتب على عدم وجود توقيع".[8]
وعليه، يلاحظ أن لجنة الأمم المتحدة للقانون
التجاري الدولي الأونسترال، قامت بمجهودات
مهمة في مجال الإثبات بالوسائل الالكترونية، إذ اعترفت من خلال قوانينها بالحجية
القانونية لهذه الأخيرة، و أوصت بأن تولي جميع الدول نظرة إيجابية لوسائل الاتصال
الحديثة عندما تقوم بسن قوانينها أو تنقيحها، بهدف توحيد القوانين الدولية الواجبة
التطبيق على بدائل الأشكال الورقية للاتصال و تخزين المعلومات.
· اتفاقية الأمم
المتحدة المتعلقة باستخدام الخطابات الإلكترونية في العقود الدولية لسنة 2005، إذ
أقرت بدورها بالوسائل الإلكترونية في الإثبات، حيث جاء في المادة 8 منها ما يلي :
" لا يجوز إنكار صحة الخطاب أو العقد أو إمكانية إنفاذه المجرد كونه في شكل
خطاب إلكتروني"[9] .
· و قبل لجنة الأمم
المتحدة للقانون التجاري الدولي، فقد أصدر المجلس الأوربي في 11/12/1981
توصيته المتعلقة بتنسيق التشريعات في مجال قبول نسخ الوثائق و التسجيلات
الإلكترونية، و قد دعت من خلالها الدول الأعضاء التي تشترط تشريعاتها الإثبات
بواسطة الكتابة بالنسبة للتصرفات التي تزيد قيمتها على مبلغ معين، إلى توحيد هذه
المبالغ ما بين الدول الأعضاء و إعادة تقييم هذه المبالغ كل فترة.
كما اقترحت من أجل تخفيف حجم الأرشيف، خاصة في البنوك، فقد اقترحت التوصية إعطاء قيمة
ثبوتية للتسجيلات الإلكترونية، شريطة أن
تكون متناسقة مع المعلومات الأصلية، و أن
تكون بصورة منتظمة، و أن تحفظ لمدة معينة، ثم يجب أن يكون الحفظ بشكل منتظم و
يتلافى أخطار التزوير أو الاتلاف[10].
ثانيا: الاعتراف داخل التشريعات الوطنية
باتت المحررات الإلكترونية تلعب دورا مهما في ازدهار التجارة الإلكترونية،
الأمر الذي دفع العديد من الدول إلى الاعتراف بها داخل تشريعاتها الوطنية،
واعطائها قوة ثبوتية أمام القضاء، و ذلك بإزالة العوائق القانونية التي قد تؤدي
إلى الإضرار بالمعاملات المدنية أو التجارية، التي تتم بواسطة الوسائل
الإلكترونية، سواء بين أفراد من نفس الدولة أو من دول مختلفة، بل وحتى الصفقات
التجارية التي تتم بين أشخاص وهيئات اعتبارية، مع ما قد ينتج عن هذه العوائق من نتائج سلبية على المجال الاقتصادي،
ومسايرة أيضا للتطورات التشريعية على الصعيد الدولي في مجال الإثبات الرقمي.
·
التشريع
المغربي:
سعى المشرع المغربي بإصرار نحو تبني استراتيجية سليمة في التعامل مع تحديات
القانون في عصر التقنية عموما، وفي مجال الإثبات الإلكتروني خصوصا، إذ أفرزت وسائل الاتصال الحديثة أنماط جديدة في
العلاقات والتصرفات القانونية، يصعب إثباتها بالوسائل التقليدية المنصوص عليها في
ظهير الالتزامات والعقود المغربي، بالنظر لطبيعة الوسائل الحديثة التي تبرم بها
هذه التصرفات.
وبالفعل أخذ المشرع المغربي بالتوصيات
الصادرة عن الجمعية العامة للأمم المتحدة والتي اصدرت القانون النموذجي للتجارة
الإلكترونية، كقانون مرجعي للدول سنة 1996، كما استفاد أيضا من التوجيهات
الأوروبية الصادرة عن برلمان ومجلس أوروبا
سنة1999 ، فالمتتبع يلاحظ أن هناك مجموعة من التشريعات ذات الصلة الوثيقة
بالمعاملات الإلكترونية قد صدرت عن المشرع المغربي.
أضف إلى ذلك أن المغرب قد ارتبط بمجموعة من الاتفاقيات الدولية، التي تلزم
القضاة باعتماد وسائل الاتصال الحديثة في مجال الإثبات، وذلك في إطار نظرية عامة
تقيم التكافؤ بين المحررات الإلكترونية والمحررات الورقية لتذليل الصعوبات
القانونية التي يطرحها الإثبات الرقمي[11].
ولعل من أهم القوانين التي أقر فيها المشرع المغربي بالإثبات الرقمي، نجد
القانون رقم 53.05 المتعلق بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية[12]، والذي
انتقل بموجبه المشرع من مرحلة التعامل الورقي إلى فكرة التعامل الإلكتروني، إذ يلاحظ من خلال الرجوع للفصول من 417
إلى417-3، و أيضا الفصل 443 من ظ.ل.ع الذي تم تعديلهم بموجب القانون رقم 53.05 السالف الذكر، أن المشرع المغربي قد ساوى
بين المحرر الورقي والتوقيع الخطي،
والمحرر والتوقيع الإلكترونيين في الإثبات أمام القضاء.
· التشريع الفرنسي:
تنبه المشرع الفرنسي إلى ضرورة مسايرة التطور
الحاصل في تكنولوجيا المعلومات والاتصالات، حيث قام بإدخال تعديلات هامة سنة 1980
على القواعد التقليدية للإثبات والاعتراف لمستخرجات الحاسوب بحجية قانونية في
الإثبات وذلك بموجب القانون رقم (80-525)[13].
و في خضم هذا التطور
أصدر المشرع الفرنسي القانون رقم (2000- 230) في تاريخ 13 مارس 2000، الذي يهدف
إلى تكييف قانون الإثبات مع تكنولوجيا المعلومات و التوقيع الإلكتروني.
وتضمن هذا القانون
مجموعة من التعديلات على مواد القانون المدني الفرنسي المتعلق بالإثبات، إذ أعطى
تعريفا واسعا لمفهوم الإثبات بالكتابة ليجعله يستوعب المستند الإلكتروني أو
الوثيقة المعلوماتية، والتي اعتبرها صالحة في الإثبات شأنها شأن الدليل الكتابي،
ومنحها قوة تبوثية معادلة للسند العادي ذي التوقيع الخاص شرط توافر شروط معينة في
المستند الإلكتروني حددها المشرع في المادة 1-1316 من القانون المدني، كما قام
بتعديل آخر بموجب الأمر رقم 131-2016 الصادر بتاريخ 10 فبراير 2016 لتصبح المواد التي تنظم المحررات والتوقيع
الإلكترونيين من 1365 إلى 1370.
كما منح أيضا للقاضي سلطة تقدير السند
الخطي الأجدر بالاعتبار في حالة النزاعات المترتبة عن الإثبات الكتابي، وذلك حسب
ظروف وملابسات كل حالة على حدى، بغض النظر عن مصدر نشأة هذا السند ودعامته[14].
· التشريع الأردني:
عمل المشرع الأردني،، هو الآخر، على
الاعتراف بالأدلة الإلكترونية في الإثبات، حيث قام بإضفاء حماية قانونية على
مخرجات الحاسوب أي كان نوعها، إذ منحها الحجية القانونية الممنوحة للمحررات
التقليدية في الإثبات ، طالما كانت هذه المخرجات منسوبة إلى صاحبها ، وكان قد تم
التصديق عليها ، أو تأمينها بوسيلة تقنية تمنع اختراقها. وهذا ما تنص عليه المادة
(2/13/(جـ) من قانون البينات الأردني و المادة (72/جـ) من قانون الأوراق المالية.
كذلك ما تنص عليه المادة (32/ب) من قانون
المعاملات الإلكترونية الأردني، إذ أعطت التوقيع الإلكتروني حجية كاملة في الإثبات
بشرط أن يكون موثقاً وفق إجراءات وشروط محددة، بحيث إذا تحقق ذلك يكون للتوقيع
الإلكتروني الأثر القانوني الكامل في الإثبات مساواة بحجية التوقيع العادي من حيث
الزامه لصاحبه وصلاحيته في الإثبات[15].
المطلب
الثاني: المحرر والتوقيع الإلكتروني
إن
الصحوة المعلوماتية التي يعرفها العالم أصبحت تشكل الجهاز المدير للمجتمعات
الحديثة، فقد عرفت عمليات التعاقد تطورا مهما بسبب التحولات التي شهدها العالم، إذ
أضحى التعاقد دون الحاجة إلى الحضور الفعلي لأطراف العلاقة التعاقدية و كذلك دون
للكتابة العادية على الورق بل أصبح التعاقد على الوسائل الإلكترونية ويتم على
دعائم غير مادية والأمر يمتد إلى التوقيع ، حيث عن هذا الأخير أصبح إلكترونيا ،
بمعنى الآن أصبحنا في عالم رقمي بامتياز ، ومن خلال دراستنا لهذا المحور سنحاول من
خلاله أن نوضح هل فعلا المشرع اعترف بالمحررات الإلكتروني، وأقر بحجيتها وتساويها
مع المحرر الورقي (الفقرة الأولى) على أن ننهي هذا المحور بالتوقيع
الإلكتروني وما له من خصوصيا على مستوى الوطني والدولي ومدى اعتماده في المغرب ،
وكذلك هل تعامل المشرع معه بالحياد مقارنة مع التوقيع العادي أي الذي يوضع على
الورق وللإجابة عن هذا الأمر خصصنا له (الفقرة الثانية) .
الفقرة
الأولى: المحرر الإلكتروني وحجيته القانونية
إن
التحولات التي شهدها العالم وخاصة نظرية العقد، إذ تأثرت بعدة مبادئ من بينها
التكنولوجي الذي دف العديد من التشريعات إصدار قوانين تتماشى مع طبيعته والحفاظ
على مكانته كأنه على الورق ، والمشرع المغربي على باقي التشريعات نظم التعاقد
الإلكتروني بل وحتى إثباته من الجانب الإلكتروني، أو بمعنى أخر نظم إثبات المحرر
الإلكتروني وهو ما سنحاول التطرق له، بداية بتعريف المحرر الإلكتروني ومرورا
بشروطه ، ونهاية بصوره (أولا) على أن نتطرق لحجية المحررات الإلكترونية. (ثانية) .
أولا:
ماهية المحرر الإلكتروني
من
خلال هذه الفقرة، سوف نتحدث عن تعريف المحرر الإلكتروني (أ)، شروطه وصوره (ب) كالتالي :
أ
: تعريف المحرر الالكتروني
إن
الوقوف على المعنيين القانوني والفقهي للمحرر الالكتروني، يتوقف على بيان المعنى
اللغوي للفظة " محرر"، إن كلمة محرر أخذت من التحرير الذي يعني تنقية
الشيء من كل شائبة، وجعله نقيا خالصا، وقد استعير هذا المعنى في الكتابة ليدل على
إقامة حروفها وإصلاح السقط فيها وتقويمها[16]، ونستنتج مما سبق أن المحرر له مفهوم واسع ولا
ينحصر في نوع معين بالذات إذ يمكنه أن يشمل كل ما يمكن الكتابة عليه كالخشب والصخور.....
ونود
الإشارة منذ البداية أن الكتابة هي فقط عنصر من عناصر المحرر، ونفس الأمر بالنسبة
للتوقيع بغض النظر إن كان العنصريين ورقيين أم إلكترونيين، أما بخصوص تعريف المحرر
الالكتروني وهو ما يهمنا في بحثنا سنحاول تعريفه ابتداء من التشريعات الدولية
مرورا بالوطنية ونهاية بالفقهية.
-
تعريف
قانون اليونيسترال:
عرفه
قانون اليونيسترال[17] الخاص بالتجارة الإلكترونية الذي أعدته لجنة
القانون التجاري الدولي التابعة للأمم المتحدة في 1996/12/16 في المادة 02 منه تحت
مسمى رسالة البيانات كالتالي: المعلومات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو استلامها
أو تخزينها بوسائل إلكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة...
كما
جاء في المادة 1/11 منه أن هذه الوسائل هي وسيلة تعبير عن العرض والقبول ، إذ نصت
على في سياق تكوين العقود، وما لم يتفق الطرفان على غير ذلك يجوز استخدام رسائل
البيانات للتعبير عن العرض وقبول العرض وعند استخدام رسالة بيانات عند
تكوين العقد لا يفقد ذلك العقد صحته و قابليته للتنفيذ لمجرد استخدام رسالة بيانات
لذلك الغرض[18].
-
تعريف
المحرر الإلكتروني في التوجيه الأوربي:
نصت
المادة 02 من التوجيه الأوربي 97/07 المؤرخ في 97/05/20 المتعلق بحماية المستهلك
في العقود المبرمة عن بعد على العقد الإلكتروني عقد متعلق بالسلع والخدمات يتم بين
مورد ومستهلك من خلال الإطار التنظيمي الخاص بالبيع عن بعد أو تقديم الخدمات التي
ينظمها المورد، والذي يتم باستخدام واحدة أو أكثر من وسائل الاتصال الإلكترونية حتى إتمام العقد".
-
أما
المشرع الفرنسي، لم يعرف المحرر الالكتروني صراحة وإنما عرف الدليل الكتابي بشكل
عام دون التمييز هل هو الالكتروني أم ورقي ، وبالرجوع للمادة 1365 من القانون
المدني الفرنسي نجدها عرفت الكتابة هي كل تسلسل أو تتابع
للحروف أو العلامات أو الأرقام أو أي رمز لو إشارة أخرى ، ذات دلالة
تعبيرية واضحة ومفهومة ، أيا كانت الدعامة التي تستخدم في إنشائها ، أو الوسيط
الذي تنتقل عبره[19].
-
أما تعريف المحرر
الالكتروني في التشريع الأمريكي الموحد للتجارة الإلكترونية في المادة 2 من فقرتها
السابعة بأنه السجل الذي يتم إنشاؤه أو تكوينه أو إرساله أو استلامه أو تخزينه
بوسائل الكترونية[20].
-
أما في التشريعات
العربية نجد بعض منها أغفل تعريف المحرر الالكتروني ن كما هو الشأن للمشرع
المغربي، الذي نظم الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني ن وجعلها وسيلة للإثبات على غرار
الوثيقة المحررة على الورق، وكذا شروطها[21]، أما تأطيرها القانوني
سوف نتطرق لها فيما بعد بصدد الحديث عن الصور والحجية .
-
عرف المحرر الالكتروني
في قانون المعاملات الالكترونية الأردني على أن : رسالة المعلومات الالكترونية :
المعلومات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو تسلمها أو تخزينها بأي وسيلة إلكترونية
ومنها البريد الإلكتروني أو الرسائل القصيرة أو أي تبادل للمعلومات
الكترونيا"[22]وهذا التعريف غير نوعا
ما كان سابقا لأن الأول كان ينص على أن
رسالة معلومات يتم إنشاؤها أو إرسالها أو تخزينها بالوسائل الإلكترونية أو
بوسائل مشابهة بما في ذلك تبادل البيانات الإلكترونية أو البريد الإلكتروني أو
البرق أو الفاكس أو النسخ الرقمي".
-
أما المشرع التونسي لقد عرف المحرر الالكتروني
في الفصل 455 مكرر من قانون الالتزامات والعقود على الشكل التالي: "الوثيقة
الالكترونية هي الوثيقة المتكونة من مجموعة أحرف وأرقام أو أية إشارات رقمية أخرى
بم في ذلك تلك المتبادلة عبر وسائل الاتصال تكون ذات محتوى يمكن فهمه ومحفوظة على
حامل الكتروني يؤمن قراءتها والرجوع إليها عند الحاجة "[23].
-
أما المشرع المصري فقد عرف المحرر الالكتروني في
القانون المتعلق بالتوقيع الالكتروني الصادر سنة 2004 ، المحرر الإلكتروني هو :
رسالة تتضمن معلومات تنشأ أو تدمج ، أو تخزن ، أو ترسل أو تستقبل كليا أو جزئيا
بوسيلة الكترونية أو رقمية أو ضوئية أو بأية وسيلة أخرى مشابهة.
من خلال ما سبق يمكن القول إن تعريف
اليونيسترال، جاء كتعريف توجيهي لكل التشريعات وهو ما ذهب إليه المشرع المصري
والتشريع الأردني، وحتى التشريع الأمريكي ، أما المشرع الفرنسي وإن كان لم يوضح
فقط نص على الكتابة عامة كدليل ، إلا أنه عرف الكتابة كدليل وليس المحرر الإلكتروني، وهو ما سقط فيه المشرع
التونسي عندما عرف المحرر الإلكتروني أو بالأحرى الوثيقة الإلكترونية، وفي نظرنا
عرف الكتابة الإلكترونية وليس المحرر الإلكتروني.
لكن ، ما يعاب على التعريفات السابقة ، أنها
عرفت لنا المحرر الإلكتروني دون الإشارة إلى أهم عنصر أساسي في المحرر الإلكتروني
وهو التوقيع الإلكتروني ، مادام المحرر الإلكتروني يتكون من عنصرين أساسيين ، هما
الكتابة الإلكترونية و التوقيع الإلكتروني، دون أن ننسى أن المشرع التونسي أشار
بصفة عامة دون تحديد تعريف خاص للمحرر الإلكتروني[24] .
أما التعريفات الفقهية[25] ، نذكر منها
:
ذهب جانب من
الفقه إلى تعريف المحررات الإلكترونية بأنها "معلومات إلكترونية ترسل، أو
تستلم بوسائل إلكترونية، أياً كانت وسيلة استخراجها في
المكان المستلمة فيه.
وذهب جانب
ثانٍ إلى تعريفها بأنها كل دعامة معلوماتية تم الحصول عليها بوسائل معلوماتية، أي
ناشئة عن جهاز إلكتروني، أو كهرومغناطيسي، أو طبع ممغنط.
أما الجانب
الثالث عرف المحررات الإلكترونية بأنها كل انتقال، أو إرسال أو استقبال، أو تخزين
لرموز، أو إشارات، أو لكتابة، أو صور أو أصوات أياً كانت طبيعتها، من
خلال وسيط إلكتروني.
وذهب الجانب
الرابع، أن المحرر الإلكتروني هو "الأجسام المادية التي تكون معدة لاستقبال
المعلومات عن طريق طبعها بصورة أو بأخرى، بشرط أن تكون قد سجلت عليها المعلومات
بأحد الأساليب المعلوماتية.
وفي الأخير
ذهب جانب من الفقه على أن المحرر الالكتروني : كل جسم منفصل، أو يمكن فصله عن نظام
المعالجة الآلية للمعلومات، وقد سجلت عليه معلومات معينة، سواء كانت معدة
للاستخدام بواسطة نظام المعالجة الآلية للمعلومات، أو يكون
مشتقاً من هذا النوع.
يمكن القول
من خلال التعاريف السابقة أن هناك عدة ملاحظات :
الملاحظة
الأولى: إن التعريف الأول هو ينطبق على الرسالة وليس
المحرر الإلكتروني ، لأن الرسالة هي جزء من المحرر الإلكتروني بل جزء من عنصر هو
في المحرر الالكتروني (الكتابة ).
الملاحظة
الثانية: فالتعريف الثاني وإن كان جاء بشكل عام إلا أنه
لا يمكن إعتبار كل دعامة معلوماتية ، محرر إلكتروني لأن المحرر الإلكتروني له
عناصره وله ضوابطه القانونية.
أما الملاحظة
الثالثة: هذا التعريف هو قريب جدا من التعاريف الدولية
والتشريعية ولكن يفتقد لعنصر التوقيع.
أما الملاحظة
الرابعة: أن التعريفين الرابع والخامس ، يعرفان الدعامة
المادية التي تحفظ فيها الكتابة أو تخزن فيها ، مع إغفال كذلك التوقيع .
من خلال ما
سبق وتماشيا مع ما تم ذكره يمكن تعريف المحرر الإلكتروني على أنه المعلومات
والبيانات التي يتم إنشاؤها أو إرسالها أو استلامها أو تخزينها بوسائل إلكترونية
كيفما كانت، بشرط أن تكون قادرة على الحفظ الدائم الذي يمكن من الرجوع إليها عن
الحاجة، وتكون واضحة وقابلة للإدراك لمضمونها، وتمكن التعرف على الشخص الموقع
عليها.
أما الكتابة
الإلكترونية فهي كل حروف أو أرقام أو رموز أو أي علامات أخرى تثبت على دعامة
إلكترونية أو رقمية أو ضوئية أو أية وسيلة أخرى مشابهة وتعطي دلالة قابلة للإدراك،
وهذا التعريف هو الذي جاء به المشرع المصري والذي انفرد به على جميع القوانين
العربية والذي نص عليه في القانون المتعلق بالتوقيع الإلكتروني.[26]
ب: شروط
المحرر الإلكتروني وصوره
أ-
شروط المحرر الإلكتروني:
بالرجوع إلى قواعد اليونيسترال النموذجية بشأن
التجارة الإلكترونية، حددت شروط المحررات الإلكترونية المادة 10/1 منها :
-
تيسر الاطلاع على المعلومات الواردة فيها، على
نحو يتيح استخدامها في
الرجوع إليها لاحقاً.
-
الاحتفاظ برسالة البيانات بالشكل الذي أنشئت أو
أرسلت، أو استلمت به، أو بشكل يمكن إثبات أنه بدقة يمثل المعلومات التي أنشئت أو
أرسلت أو استلمت.
-
الاحتفاظ بالمعلومات إن وجدت، التي تمكن من
استبانة منشأ رسالة البيانات، وجهة وصولها، وتاريخ ووقت
إرسالها واستلامها ...[27] .
أما قانون المعاملات الالكترونية لدولة الأردن ،
رقم 10 سنة 2010 نص على الشروط في المادة 6 منه " مع مراعاة أحكام الفقرة (ب)
من المادة (۳) من هذا
القانون، إذا استوجب أي تشريع تقديم أي قيد أوعقد أو مستند أو وثيقة بشكل خطي أو
كتابي فيعتبر تقديم السجل الالكتروني الخاص بأي منها منتجاً للآثار القانونية
ذاتها شريطة ما يلي:
-
إمكانية الاطلاع على معلومات السجل الالكتروني
-
إمكانية تخزين السجل
الالكتروني والرجوع اليه في أي وقت دون إحداث أي تغيير عليه".
وبالرجوع للمشرع المغربي نجده نص في الفصول
417-1 و417-2و417-3 التي أضيفت إلى الفصل 417 وفق تعديلات القانون 53.05 المتعلق
بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية[28]و المعدل هو
الأخر بالقانون 43.20 المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعاملات الإلكترونية[29].نجده ينص
على الشروط الواجب توفرها في الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني وهي :
-
إمكانية التعرف بشكل قانوني عن الشخص الصادرة
عنه
-
أن تكون معدة ومحفوظة وفق الشكل الذي يضمن
تماميتها.
وبالتالي من خلال ما سبق يمكن تلخيص الشروط
الأساسية للكتابة الإلكترونية في ما يلي :
1-
أن تكون الكتابة مقروءة: بمعنى أن تكون
الالتزامات والمعطيات المدونة ، قابلة
للقراءة والإدراك من قبل الشخص الطبيعي في
أي وقت شاء ، سواء عند الإنشاء أو عند الرجوع له.
وبالتالي فالإشارات والرموز غير المفهومة والتي
لا يستوعبها الإنسان ولو بواسطة جهاز الحاسوب ولا تعبر عن مضمون الالتزام بشكل
واضح، لا تصلح أن تكون كتابة إلكترونية تشكل المحرر الإلكتروني المعتد به في إثبات
التصرفات القانونية.
2-
أما استمرارية الكتابة، هو الشرط الذي يمكن من
استمرارية الكتابة وثباتها من خلال الرجوع لها عند الحاجة أو الذي
يجعل الرجوع لها ممكن.
3-
عدم قابلية الكتابة للتعديل أو التحريف: في ظل
التحول التكنولوجي ، أضحى المحرر الإلكتروني مهدد بالتعديل، أو التحريف أو الإتلاف
مما استوجب ابتكار وسائل جديدة تجعل المحرر الإلكتروني مشمول بالحماية لكي لا
يستطيع أي شخص المساس به ، حيث تم الاعتماد على تقنية التشفير التي نص عليها
المشرع المغربي في القانون 43.02 المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعاملات الإلكترونية
في المادة 45 منه[30] .
وختاما
للشروط ، فإن محكمة النقض في قرار حديث لها لم تعتد بالاستقالة المقدمة إلكترونيا
لعدم توفرها على شروط الفصل 417-1 من ظهير الالتزامات والعقود" لئن كان الفصل
417-1 من قانون الالتزامات والعقود قد اعطى للوثيقة المحررة على دعامة الكترونية
نفس قوة الاثبات التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على الورق، ويتم قبولها في
الاثبات شريطة أن يكون بالإمكان التعرف بصفة قانونية على الشخص الذي صدرت عنه وأن
تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها، وفي ظل نفي الأجير تقديمه لأي
طلب استقالة أو إرساله عبر بريده الالكتروني على البريد الإلكتروني لمديرة الشركة
الطالبة، فإن الشروط التي يقتضيها الفصل 417-1 من قانون الالتزامات والعقود لتكون
الاستقالة المقدمة بواسطة الدعامة الالكترونية لها نفس القوة الثبوتية للوثيقة
المحررة على الورق غير متوفرة في نازلة الحال هذا إضافة إلى كون الاستقالة لا
تتوفر على الشروط المطلوبة في المادة 34 من مدونة الشغل وذلك بتصحيح امضائها من
لدن الجهات المختصة حسبما ثبت لمحكمة الموضوع، لتكون بذلك الاستقالة عديمة الأثر
القانوني وبعجز الطاعنة عن إثبات مغادرة الأجير لعمله طبقا للمادة 63 من مدونة
الشغل يبقى الفصل الذي تعرض له الأجير مشوبا بالتعسف
يستحق عنه التعويض"[31]
ب-أنواع المحررات الإلكترونية
1-
المحررات الرسمية: بالرجوع لظهير الالتزامات
العقود ، نجده نظم من الفصل 418 إلى الفصل 423 من نفس الظهير وعرف لنا الوثيقة
الرسمية هي التي يتلقاها الموظفون العموميون الذين لهم صلاحية التوثيق في مكان
تحرير العقد، وذلك في الشكل الذي يحدده القانون.[32]أما بخصوص المشرع الفرنسي نظمها في المادة 1369
من القانون المدني الفرنسي ويمكن استنتاج من المادة أن الوثيقة الرسمية في القانون
الفرنسي هي التي يتلقاها موظف عمومي كون له الأهلية والاختصاص والجودة والكفاءة
المتطلبة ، وحتى عبر الوسائط الالكترونية فقط يجب احترام الشروط المحددة من مجلس
الدولة، وباقي الشروط المتطلبة.
عموما، يمكن القول الشروط العريضة للوثائق
الرسمية:
-
تلقي الورقة من طرف موظف عمومي
-
صلاحية التوثيق في مكان تحرير العقد ، وهنا
الاختصاص ألا يكون في حالة إيقاف أو عزل في زمن إبرام العقد ، الاختصاص المكاني هو
الذي يطرح الاشكال بالنسبة للمحرر الرسمي الالكتروني مدام أن الموظف لا يخرج عن
نطاق المحدد له وبالتالي فالمشرع المغربي نص على هذا الحكم في الفصل 417-2 "
تصبح الوثيقة رسمية إذا وضع التوقيع المذكور عليها أمام موظف عمومي
له صلاحية التوثيق".
2-
المحررات العرفية : هي التي يتم تحريرها من طرف
من هم مصلحة فيها دون تدخل الموظف العمومي، على خلاف الأوراق الرسمية[33]التي تعتبر بوجه عام معدة للإثبات فان الأوراق
العرفية على نوعين أوراق تعد مقدما للإثبات وتكون موقعه ممن حجة عليهم كعقد البيع
والكراء، وأوراق لم تعد مقدما للإثبات ولكن القانون يجعل لها حجية في الإثبات إلى
مدى معين وأكترها لا يكون موقعا ممن هي . حجة عليه كقواعد المحاسبة التي حلت محل
الدفاتر التجارية وقد يكون بعضا موقعا كالرسائل وأصول البرقيات.
وبالتالي الوثيقة الالكترونية العرفية هي التي
تستوفي شروط الفصلين 1-417 و 2-417 من قانون الالتزامات
والعقود، وبالتالي فإنها:
-
تعرف بالشخص الذي صدر عنه
-
أن تكون معدة ومحفوظة ضمن شروط تضمن تماميته
-
التوقيع يمكن من التعرف عن من صدرت عنه ويعبر عن
قبوله ، والتوقيع المتحدث عنه هنا هو المؤهل .
ثانية: حجية المحررات الالكترونية
من
خلال هذه الفقرة سوف نتحدث على حجية المحررات الرسمية ( أ) و المحررات
العرفية (ب) ونسخ الوثائق (ج)
أ-
حجية
المحررات الرسمية الإلكترونية
بالرجوع
لظهير الالتزامات والعقود نجد المشرع المغربي أقر بحجية الورقة الرسمية وهو نفس
الأمر ينطبق على الوثيقة المحررة إلكترونيا تكون رسمية هي الأخرى مادام تحترم
لضوابط الفصول 417-1 و417-2 417-3 ، لأن هذه الفصول هي التي تحدد مدى توفر الوثيقة المحررة الكترونيا على
شروط تماميتها و وقوتها الثبوتية ، فبالرجوع للفقرة الثانية من الفصل 417-2 نجدها
تنص " تقبل الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني للإثبات شأنها شأن الوثيقة المحررة
على الورق..." وتضيف الشروط ولكي تكون في الفصول التالية كما سبق الإشارة
أعلاه، وهو ما نص عليه المشرع عليه المشرع الفرنسي في المادة 1366 من القانون
المدني الفرنسي يمنح نفس قوة الإثبات للمحرر الإلكتروني. [34]
ومن
هنا فإن القوة الثبوتية تثبت للمحرر الرسمي متى احترم الشروط وفق الفصول السابقة
وكذا التوقيع وفق ما جاء به القانون 43.20 المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعاملات
الإلكترونية، وهنا أحيل على الفصول التي تبين مظاهر حجية الوثيقة الرسمية[35].
أما بخصوص الفصل 423[36] ، فهنا
الوثيقة الرسمية المحررة على شكل إلكترونية تكون ورقة عرفية بشرط أن تكن موقعة من
الأطراف وتعبر عن رضاهم.
ب-
حجية المحررات العرفية الإلكترونية
إن الوثيقة العرفية تكون حجة مالم ينكرها الشخص
المنسوبة إليه[37]،ومن هنا
نستنتج أن التوقيع هنو العنصر الأهم سواء في المحرر العرفي الورقي أو الإلكتروني ،
ومن مظاهر تأكيد هذا الأمر نجد الفصل 417-2[38] الذي ينص
على أن التوقيع يمكن من تمامية الورقة ، وتعريف بصاحبها وبرضاه ، وهذا الفصل يتضمن
المحرر العرفي وحتى السمي بغض النظر عن الدعامة ، أما ما يوضح لنا حجية الوثيقة
العرفية المحررة على شكل إلكتروني فبالرجوع للفصل 425 الذي يؤكد على حجية الورقة
العرفية من تاريخها وخاصة الفقرة الثانية منها[39]، وكذلك
الفصل 426 من ظهير الالتزامات والعقود عندما نص على أن إمكانية تحرير الورقة
العرفية من غير صاحبها بشرط أن تكون موقعة منه، وذكر التوقيع الإلكتروني مما يفيد
الأمر يسري حتى على الأوراق العرفية.[40]
أما بخصوص الأوراق العرفية غير المعدة للإثبات،
فإن حجيتها و الاعتراف بها حتى إلكترونيا، ويمكن الاعتماد عليها في الاثبات من
خلال الفصل 417 الذي جعل دليل الكتابة
يمكن أن عن هذه الأوراق وكيف ما كانت الدعامة وطريقة إرسالها[41] .
أما المشرع المصري فلم يكن واضحا بهذا الخصوص
حيث أضفى نفس الحجية التي تتمتع بها المحررات التقليدية على المحررات الإلكترونية
سواء منها العرفية أو الرسمية، مما يعني على الأرجح أنه تلميح إلى تطبيق القواعد
العامة التي تحكم المحررات الكتابية[42].
ج- نسخ الوثائق الإلكترونية
نظم المشرع المغربي نسخ الوثائق في الفصول 440 إلى 442 من ظهير الالتزامات والعقود
، وفي هذا الإطار سوف نخصص الحديث عن نسخ الوثائق الإلكترونية ،خاصة الفصل 440
يشترط شهادة الموظف الرسمي بمطابقتها
للأصل في البلاد التي أخدت فيها النسخ وأن يكون مختص ، وهذا الشرط يسري على المحرر العرفي الورقي والمحرر الرسمي
الورقي ، فهل هذا الشرط تطلبه المشرع المغربي حتى في نسخ الوثائق الإلكترونية ،
بالرجوع على الفصل نفسه ، في الفقرة الثانية[43] نجده منح
لنسخ الوثائق نفس قوة الإثبات لأصل النسخة بشرط توفر الشروط المنصوص عنها في الفصل
417-2 417-1 ، أي المشرع نص صراحة عليها .
ويرى أحد الباحثين[44]أ ن،"هذا
التوجه جد وجيه نظرا لأن التمييز في المحررات التقليدية بين الأصل والنسخة سهل
كونها تحمل توقيعا يدويا وبخط اليد حيث من السهولة معرفة ذلك، أما في المحررات
الالكترونية والتي تتم في قالب الكتروني وموقعة توقيعا الكترونيا فهذا أمر غير
وارد، وحتى لو افترضناه فمن الصعب بل من المستحيل كشف ذلك"
وخلاصة لما سبق فإن الإثبات الإلكتروني بغض النظر عن
المحرر فلابد من توفر مبدأين أساسيين ويمكن القول أنهم جوهر الإثبات الرقمي إن
توفروا فإن التشريع سواء كان مغربي أو مقارن سيكون حقق القيمة القانونية للمحررات
الإلكترونية وهما :
المبدأ الأول: مكافئة البيئة الإلكترونية للبيئة
الورقية مدام لهم نفس الوظيفة وهذا هو المنهج الأصلي وليس الشكلي
المبدأ الثاني: الحياد تجاه التكنولوجية
المستخدمة أي نفس القوة الإلكترونية.
كذلك أود الإشارة إلى مسألة مهمة هل يمكن الدفع
بالأمية في المحررات الإلكترونية وخاصة العرفية منها التي تقوم على التوقيع أو
بعبارة أخرى هل يمكن الدفع بالأمية فيما يتعلق بالتوقيع الإلكتروني؟
للإجابة عن هذا الإشكال، أن مسألة الدفع بالأمية
فيما يتعلق بالتوقيع الإلكتروني يصعب الدفع من الناحية الواقعية ، لأن إبرام
التصرفات القانونية في المجال الرقمي ، يفترض في المتعاقدين العلم بالقراءة
والكتابة خاصة في المجال الرقمي[45] .
فبالرجوع للفصل 426 من ظهير الالتزامات والعقود
نجده ينص في الفقرة الأولى أنه "يسوغ
أن تكون الورقة العرفية مكتوبة بيد غير الشخص الملتزم بها بشرط أن تكون موقعة منه
" فإن هذا الفصل يمكن من الدفع بالأمية مدام المتعاقد لا يعلم بمضمون العقد ،
فقط وقع على هذا الالتزام ، لكن بالرجوع
لطبيعة التعاقد الإلكتروني المنظمة في القانون 53.05 المتعلق بالتبادل الإلكتروني
للمعطيات القانونية يصعب إثارة الدفع بالأمية وحتى المقتضيات المنظمة للبيوع عن
بعد أو خارج المحلات التجارية في القانون المنظم لتدابير حماية المستهلك[46] ، مما يجعلنا نستخلص أنه يصعب إثارة الدفع
بالأمية فيما يتعلق بالتوقيع الإلكتروني.
إلى أنه لا يمكن تصور الدفع بالأمية في الوثيقة
المحررة أو الموجهة بشكل إلكتروني، لأن اشتراط توقيعها ممن حررها أو وجهها يقتضي
معرفة اللغة التي حررت بها الوثيقة؛ بل إن هذا الموقف، هو الذي يؤدي إلى تجاوز
المشاكل المثارة أمام القضاء بالنسبة لوسائل الإثبات المنصبة على المحررات الورقية
بسبب الدفع بالأمية بعد أن تم وضع البصمة بدل التوقيع عليها."[47].
الفقرة الثانية: التوقيع الإلكتروني وحجيته
القانونية
بفعل التغيرات والتحولات التي طرأت في العالم
التكنولوجيا والاقتصادية و كثرة المعاملات ، وأصبع الوقت يقوم المال ، فإن هذا
الأمر أثر بشكل كبير على التعاقد المدني التقليدي مما استدعى من المشرع المغربي
وعلى غرار باقي التشريعات إصدار قوانين تتماشى مع التحول التكنولوجي، وفي إطار
تنظيمه للعقد الإلكتروني فإنه نظم كيفية إثباته وخاصة التوقيع الإلكتروني كأهم
عنصر في المحرر الإلكتروني إذ نجده نظمه في البداية في القانون 53.05 كما سبقت
الإشارة ثم جاء بترسانة قانونية جديدة المنظمة في القانون 43.20 المتعلق بخدمات
الثقة بشأن المعاملات الإلكترونية .
لهذا سنحاول في هذا المطلب التطرق لتعريف
التوقيع الإلكتروني ووظائف (أولا) على أن نتطرق صوره وحجيته في (ثانيا)
أولا: مفهوم التوقيع الإلكتروني
سوف نقسم هذه الفقرة إلى ثلاث محاور، تعريف
التوقيع الإلكتروني (أ) ووظائفه (ب)
أ-
تعريف التوقيع الإلكتروني
إن قانون الأونيسترال النموذجي بشأن التوقيعات
الإلكترونية لسنة2001 ، عرف لنا التوقيع الإلكتروني ، في الفقرة الأولى من المادة
الثانية ، بأنه بمثابة بيانات في شكل إلكتروني مدرجة في رسالة بيانات أو مضافة
إليها أو مرتبطة بها منطقيا، يجوز أن تستخدم لتعيين هوية الموقع بالنسبة إلى رسالة
البيانات، ولبيان موافقة الموقع على المعلومات الواردة في رسالة البيانات.
كما عرفه القانون المدني الكندي، التوقيع
الإلكتروني هو كل عملية أو رمز أو صوت إلكتروني مرتبط أو متصل بطريقة
منطقية بعقد أو تسجيل آخر، ومتبني من طرف شخص ما يهدف تسجيل العقد[48].
كما عرفه قانون التوقيع عبر الوسائل الإلكترونية
المصري رقم 10 لسنة 2004 بأنه ما يوضع على محرر إلكتروني، ويتخذ شكل حروف أو أرقام
أو رموز أو إشارات أو غيرها ويكون له طابع منفرد يسمح بتحديد شخص الموقع ويميزه عن
غيره وقد حدد القانون سالف الذكر شروط التوقيع عبر الوسائل الإلكترونية بالشروط
الآتية:
-
ارتباط التوقيع بالموقع وحده دون غيره.
-
سيطرة الموقع وحده دون غيره على الوسيط
الإلكتروني.
-
إمكانية كشف أي تعديل أو
تبديل في بيانات المحرر الإلكتروني. وتحدد اللائحة التنفيذية لهذا القانون الضوابط
الفنية والتقنية اللازمة[49].
أما بالرجوع للمشرع المغربي نجده لم يعرف
التوقيع الإلكتروني وإنما ميز بين ثلاث أنواع من التوقيع الإلكتروني ، وهو ما جاء
في المادة 4 من القانون 43.20 المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعاملات الإلكترونية،
ميز بين التوقيع الإلكتروني البسيط والتوقيع الإلكتروني متقدما والنوع الثالث هو
المؤهل.
التوقيع الإلكتروني البسيط : عرفته المادة
الثانية من نفس القانون هو توقيع يتجلى في استعمال طريقة ذات موثوقية للتعريف
الإلكتروني تضمن ارتباط التوقيع بالوثيقة المتعلقة به، ويعبر عن
رضى صاحب التوقيع.
ويلزمه شروط حددتها المادة 5 من نفس القانون:
-
أن يكون خاصا بصاحب التوقيع
-
أن يسمح بتحديد هوية الموقع
-
أن يتم إنشاؤه بواسطة معطيات إنشاء التوقيع
الإلكتروني التي يمكن أن يستعملها صاحب التوقيع تحت مراقبته بصفة حصرية، وبدرجة
عالية من الثقة تحدد من قبل السلطة الوطنية.
-
أن يرتكز على شهادة إلكترونية أو بكل وسيلة
تعتبر معادلة لها تحدد بنص تنظيمي
-
وأن يكون مرتبطا بالمعطيات المتعلقة بهذا
التوقيع بكيفية تمكن من كشف كل تغيير لاحق يطرأ عليها.
اما التوقيع الإلكتروني المؤهل هو توقيع هو
توقيع متقدم يجب إنتاجه بواسطة آلية لإنشاء التوقيع الإلكتروني المؤهلة[50].
يمكن القول أن المشرع المغربي حاول ما أمكن
ليحقق الحماية القانونية للتوقيع الإلكتروني وكذلك أن يجعل قوة التوقيع التقليدي
نفس قوة أو تكافئ من حيث الوظيفة والحياد تجاه التوقيع الإلكتروني.
ب-
وظائف التوقيع الإلكتروني
-
الوظيفة الأولى : تحديد هوية الموقع
وهذه الوظيفة حقيقة تتشارك مع التوقيع التقليدي
إلا أن هذا الأخير له دور ثانوي ، مادام الطرف حاضر بجسده ،وإن كانت مهمة في
التصرفات العقارية . لهذا التوقيع الإلكتروني يؤدي وظيفة مهمة وأساسية، التي من
خلالها يمكن التعرف على صاحب التوقيع، وخاصة في نظام المعلوميات الذي يتميز بإبرام
التصرفات عن بعد حيث يكون التوقيع الإلكتروني الدليل الأكبر في تحديد هوية الموقع[51]، وهذا هو ما
جاءت به التعديلات المجرات على الفصل 417 من ظهير الالتزامات والعقود[52].
-
الوظيفة الثانية : التعبير عن إرادة
الموقع
يعد التوقيع من وسائل التعبير عن الإرادة التي
يتطلبها القانون في الشخص لإنشاء تصرف قانوني سواء كان هذه التصرف عقدا أم إرادة
منفردة والالتزام به[53]، وبالتالي
فوضع التوقيع الإلكتروني يشترك كذلك مع التوقيع التقليدي، لأن من يوقع على تصرف
قانوني فإنه يقبل به أو بعبارة أخرى فهو قرينة على قبوله، مثال : عندما يقوم شخص
ما بإدخال رقم السري الخاص به[54].
-
الوظيفة
الثالثة: إثبات سلامة المحرر الإلكتروني وتماميته
فإن التوقيع الإلكتروني ينفرد بهذه الوظيفة عن
التوقيع التقليدي ، بهذه الوظيفة التي تحافظ على مضمون العقد وتكامله ، نظرا
للتعامل إلكترونيا يكون محفوفا بالعديد من المخاطر لهذا يتم التعامل بالتوقيع الإلكتروني وكذا اعتماد
على وسيلة التشفير التي تحقق هذه سلامة تبادل المعطيات بطريقة إلكترونية أو
تخزينها بكيفية تضمن سريتها والتيقن منها ومراقبة تماميتها[55].
وحتى ظهير الالتزامات والعقود تطرق لهذا الأمر
بشكل عام وهو ما اصطلح عليه بضمان تمامية الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني، ولكن
ما معنى تماميتها ؟
قانون الأونيسترال حدد لنا معنى تماميتها في المادة الثامنة منه
" التمامية هي سلامة المعلومات الواردة في المحرر الإلكتروني دون أن يلحقها
أي تغيير في شكلها الأصلي الذي نشأت به، ويتم الاحتفاظ بمعلومات المحرر
الالكتروني، ويمكن حفظ هذه المحررات إما في الشريط المغناطيسي أو داخل الأقراص
المرنة، أو داخل الأقراص الصلبة[56].
ومن هنا يمكن القول أن المشرع حاول دعم الوظائف
القانونية للتوقيع الإلكتروني ، وأن يساوي من حيث الوظيفة التي يؤديها للتوقيع
التقليدي و التوقيع الإلكتروني بل أضاف له ضمان سلامته.
ثانيا : صور التوقيع الإلكتروني وحجيته
أ-
صور
التوقيع الإلكتروني
-
التوقيع بالقلم الإلكتروني : هو الذي يتم الحصول عليه عن طريق عن طريق
تصوير التوقيع المكتوب بخط اليد بواسطة جهاز الماسح الضوئي ، ونقله إلى المحرر
المراد توقيعه أو لحفظه في ملف في ملف معين داخل قاعدة بيانات الحاسب الآلي أو
دعائم إلكترونية[57]، وإن كان هذا التوقيع يمتاز بالسهولة والمرونة
،عن طريق تحويل التوقيع التقليدي إلى شكل إلكتروني، إلا أنه محفوف بالعديد من
المخاطر أهمها :
يمكن استخدام هذا التوقيع عن مستند آخر لديه مما
يضعف حجية التوقيع الإلكتروني في هذا الشأن ، وبالتالي سيطرح إشكال إثبات الصلة
بين التوقيع والمحرر الإلكتروني.
-
التوقيع باستخدام الخواص الذاتية : يعتمد هذا التوقيع على الخواص الكيميائية
والطبيعية للأفراد وهي : البصمة الشخصية ، ومسح العين البشرية[58] ، التحقق من مستوى ونبرة الصوت، خواص اليد
البشرية ، التعرف على الوجه البشري ن التوقيع الشخصين يتم أخذ صورة دقيقة جدا
وتخزن في الحاسوب لدى مؤسسة التصديق التي تمنع أي استخدام لها من قبل أي شخص أخر
سوى الشخص المخزنة خواصه الذاتية[59].
ولكن ما يعيب هذا التوقيع ، مجرد وقوع خلل بسيط
يمنع مؤسسة التصديق الدخول لصاحب التوقيع ، ولو لسبب بسيط وبالتالي يمكن القول
التوقيع البيومتري وإن كان يحقق الأمان للمعطيات والبيانات الشخصية إلا أنه ، يبقى
معاب ببعض النواقص التي تجعله يمنع الكل من الدخول له .
-
التوقيع الرقمي: يعتبر التوقيع الرقمي من أهم صور التوقيع
الالكتروني نظرا لما يتمتع به من مزايا على تحديد هوية أطراف العقد تحديدا دقيقا
ومميزا، إضافة لما يتمتع به أيضا من درجة عالية من الثقة والأمان في استخدامه
وتطبيقه عند إبرام العقود[60]، حيث إن هذا التوقيع يقوم على وسائل التشفير
الرقمي الذي يعتمد على معادلات حسابية رياضية
لضمان سرية المعلومات والاتصالات بطريقة آمنة عبر تحويله إلى شكل غير مفهوم
[61]، وهذا التوقيع الرقمي يقوم على مفتاحين الأول
عام والثاني خاص ، الأول : يسمح بقراءة الرسالة دون السماح بأي تعديل ، فإذا وافق
على مضمونها وأراد إبداء قبول بشأنها وضع توقيعه عليها من خلال مفتاحه الخاص فتعود
تلك الرسالة إلى مرسلها مذيلة بالتوقيع[62].
ب-حجية
التوقيع الإلكتروني
بالرجوع لقانون الأونيسترال النموذجي بشأن
التوقيعات الإلكترونية بحجية التوقيع
الإلكتروني لسنة 2001 ، فمن خلال المادة السادسة والسابعة يتضح أنه أقر بحجية
التوقيع الإلكتروني ،متى توفرت فيه شروط المادة 6 و 7 ، والتي يمكن اختزالها في
ثلاثة شروط:
-
ارتباط التوقيع بشخص موقعه
-
أن تكون منظومة التوقيع تحت سيطرة الموقع دون أي
شخص أخر
-
أي تغيير في التوقيع يكون قابلا للاكتشاف
أما بخصوص النظام الإنجليزي : فبالرجوع قانون
الاتصالات الإنجليزي لعام 2000 ، أقر حجية التوقيع عبر الوسائل الإلكترونية تماما
كالتوقيع التقليدي ، وكذلك هو الأخر لم يختلف عن الشروط الواجب توفرها التي حددها
قانون الأونيسترال النموذجي الذي سبقت الإشارة إليه ، إذ أن القانون الإنجليزي[63] يشترط في التوقيع :
-
أن يحدد هوية الموقع
-
يرتبط بشكل صريح بالموقع
-
أن يكون تحت سيطرة الموقع وحده
-
أي تغيير يمكن ملاحظته بسهولة
أما القانون رقم 10 لسنة 2004 المتعلق بالتوقيع
عبر الوسائل الإلكترونية المصري ، أقر بحجية المحرر الإلكتروني وحتى النسخ
الإلكترونية ، أما التوقيعات الإلكترونية ، لابد من توفر الشروط
التالية :
-
ارتباط التوقيع بالموقع
وحده دون غيره
-
سيطرة الموقع وحده دون غيره على الوسيط
الإلكتروني
-
إمكانية كشف أي تعديل أو تبديل في بيانات المحرر
الإلكتروني أو التوقيع عبر الوسائل الإلكترونية.
أما بخصوص المشرع الفرنسي فتنص المادة 1367 من
القانون المدني الفرنسي المعدل على أن: "التوقيع ضروري لإتمام العقد
القانوني، ولتحديد هوية من وضعه، كما يكشف على رضى الأطراف بالالتزامات الناشئة عن
العقد...، حينما يكون التوقيع الإلكتروني فإنه يكمن في استخدام طريقة جاهزة لتحديد
الهوية بما يضمن ارتباطه بالعقد الذي وضع عليه التوقيع..."، ولقد جاء هذا
التعديل استجابة للتوجيهات الأوروبية
الداعية إلى تطوير التشريعات الوطنية لدول الأعضاء مع قواعد هذه التوجيهات.[64]
إن المشرع المغربي نظم التوقيع الإلكتروني في
ظهير الالتزامات والعقود في الفصول المشار لها سابقا، من الفصل 417 إلى الفصل
417-3 مما يفيد أنه خصص له حيز قانوني وشرط أساسي في المحرر الإلكتروني، والأكثر
من هذا فقد تعامل معه بنوع من الحياد مقارنة مع التوقيع العادي، بل أضاف له العديد
من الضمانات التي سبقت الإشارة لها في وظائفه ، متى تم الإخلال بضوابط التوقيع
الإلكتروني أو نقصان المحرر منه ، وهذا ما
يستشف من قرار لمحكمة النقض الذي يؤكد على تساوي قوة الإثبات بين المحرر الإلكتروني
والورقي وعلى ضرورة التوقيع الإلكتروني.[65]
[1] - محمد رضا أزرو: إشكالية إثبات العقود الإلكترونية " دراسة
مقارنة"، أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص ، جامعة ابي
بكر بلقايد، كلية الحقوق و العلوم السياسية
تلمسان، الجزائر، السنة الجامعية 2015- 2016، الصفحة 14.
[2] - محمد بوشيبة: الإثبات بين القواعد التقليدية و مستجدات التقنيات
الحديثة، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في الحقوق، جامعة الحسن الثاني ، كلية العلوم القانونية و
الاقتصادية و الاجتماعية عين الشق ، الدار
البيضاء، السنة الجامعية 2003- 2004، الصفحة 165- 166.
[3] - محمد رضا أزرو: إشكالية إثبات العقود الإلكترونية، مرجع سابق،
الصفحة 41.
[4] - عبد الرحمان الشرقاوي: القانون المدني " دراسة حديثة
للنظرية العامة للالتزام في ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي
"، مطبعة الأمنية، الرباط، الطبعة الثانية، 2022، الجزء الرابع " إثبات
الالتزام "، الصفحة 177.
[5] - محمد رضا أزرو: إشكالية إثبات العقود الإلكترونية، مرجع سابق،
الصفحة 42.
[6] - محمد بوشيبة: مرجع سابق، الصفحة 336.
[7] - محمود عبد الرحمن محمد : مدى حجية الوسائل الإلكترونية في إثبات
المعاملات المدنية و التجارية و الإدارية طبقا لقانون المعاملات الإلكترونية
الكويتي : دراسة مقارنة، مقال منشور في مجلة كلية القانون الكويتية العالمية،
العدد 1، سنة 2018، الصفحة 148.
[8] - إياد محمد عارف : مدى حجية المحررات الإلكترونية في الإثبات
" دراسة مقارنة "، أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه في القانون الخاص، جامعة
النجاح الوطنية، كلية الدراسات العليا
نابلس، فلسطين، السنة الجامعية 2009، الصفحتين 136- 137.
[9] - محمد عبد الرحمن محمد: مرجع سابق، الصفحة 148.
[10] - محمد بوشيبة: مرجع سابق، الصفحتين 341-342.
[11] - نبيل الركيك: تأثير المعاملات الإلكترونية الحديثة على وسائل
الإثبات الواردة في ق.ل.ع، مقال منشور بمجلة القانون المغربي، العدد 40، سنة 2019،
الصفحة 122.
[12] - القانون رقم 05-53 المتعلق بالتبادل الإلكتروني للمعطيات
القانونية، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 129-07-1، بتاريخ 19 من ذي القعدة
1428(30 نوفمبر 2007) ، منشور بالجريدة الرسمية عدد - 5584 بتاريخ 25 ذو القعدة
1428 ( 6 ديسمبر 2007)، ص 3879 .
[13] - سعداني ماء العينين : حماية التجارة الإلكترونية في ضوء
المستجدات التشريعية، مقال منشور بالمجلة الإلكترونية للأبحاث القانونية، العدد 5،
سنة 2020، الصفحة 39.
[14] - محمد بوشيبة: مرجع سابق، الصفحة 263- 264.
[15] - إياد محمد عارف: مرجع سابق،
الصفحة 132-133.
[16] ابن المنظور محمد بن
مكرم، بدون سنة ، لسان العرب ج1 ، إعداد خياط ، يوسف ومرعشلي ، نديم ، بيروت :
مطابع اوفيست تكنوبرس الحديثة ، الصفحة 606 ، نقلا عن منية نشناش حجية المحررات
الالكترونية في إثبات المعاملات المبرمة عبر الوسائل الاتصال الحديثة ، دار وائل
للنشر والتوزيع -عمان، الأردن- الطبعة الأولى 2017 ، الصفحة 26 .
[17] اليونيسترال، هي لجنة الأمم المتحدة للقانون التجاري الدولي وهي
مختصر لتسميتها بالإنجليزية :
« UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL
TARDE LAW »
[18] حنان براهمي ، المحررات الإلكترونية كدليل إثبات مقال منشور في
مجلة المفكر العدد 9 ، دون السنة، الصفحة : 135 ، تاريخ
الاطلاع : 26/10/2023 ، على الساعة :20:05 ، عبر الموقع الالكتروني : https://t.me/c/1638907133/2 .
[19]L’ARTICLE 1365 :
« L'écrit consiste en une suite de lettres, de caractères, de
chiffres ou de tous autres signes ou symboles dotés d'une signification
intelligible, quel que soit leur support. »
Code civil Français (Mise à jour du 2023-05-21)
.
[20] حنان براهمي، مرجع سابق ،
الصفحة : 137
[21] عبد الرحمان الشرقاوي، القانون المدني ن دراسة حديثة للنظرية
العامة للالتزام في ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون الاقتصادي، الجزء الرابع
إثبات الالتزام ، مطبعة الأمنية-الرباط ، الطبعة الثانية ، 2022، الصفحة 51 .
[22] وعرف لنا أيضا السند
الالكتروني : "السند الذي يتم إنشاؤه والتوقيع عليه وتداوله الكترونيا"،
من نفس المادة ، التي لأخصها المشرع الأردني للتعاريف ، قانون المعاملات
الالكترونية لدولة الأردن ، رقم 10 سنة 2010 ، المنشور بصيغة « PDF »المنشور في الموقع الالكتروني ،. www.rc.gov.jo تاريخ الإطلاع ، 28/10/2023 ، على الساعة
20.05 .
[23] مبارك الحسناوي ، الاثبات
في العقد الإلكتروني ، مقال منشور في المجلة الإلكترونية مجلة العلوم الإلكترونية
- سلسلة فقه القضاء التجاري العدد1 ، سنة
2015 ، الصفحة: 169، المنشور في الموقع الالكتروني : http://search.mandumah.com . تاريخ الاطلاع :
01/11/2023 ، على الساعة 11.03 .
[24] المبادلات الالكترونية :
المبادلات التي تتم باستعمال الوثائق الالكترونية ، عرفه في الفصل الثاني من
القانون المبادلات والتجارة الالكترونية
(1) قانون عدد 83لسنة 2000 المؤرخ في 09/08/2000. المنشور في الموقع الالكترونيwww.
data.over-blog-kiwi.com تاريخ الاطلاع 01/11/2023 ، على الساعة 11:26
.
[25] أن كل هذه التعريفات التي سنطرحها هي أشار لها،
إيهاب سمير محمد صالح ، الإثبات بالمحررات الإلكترونية (دراسة مقارنة ) ، رسالة
لنيل درجة الماجيستر في القانون الخاص من كلية الحقوق بجامعة الأزهر- غزة ،السنة
الجامعية ه 1436 - 2015 م. الصفحة : 13و 14.
[26] وإن كانت الكتابة في عصر النكران وقلة حسن
النية وما أصبحت تشهده الشهادة من تراجع على مستوى الإثبات مقارنة مع الكتابة التي
أصبحت تحتل المرتبة الأولى لدى غالبية
التشريعات .
فإن القرآن الكريم أكد على أهمية الكتابة في الآية 282 من سورة البقرة ،
لقوله تعالى: " يَا أَيُّهَا
الَّذِينَ آمَنُوا إِذَا تَدَايَنتُم بِدَيْنٍ إِلَىٰ أَجَلٍ مُّسَمًّى
فَاكْتُبُوهُ ۚ وَلْيَكْتُب بَّيْنَكُمْ كَاتِبٌ بِالْعَدْلِ ۚ وَلَا يَأْبَ
كَاتِبٌ أَن يَكْتُبَ كَمَا عَلَّمَهُ اللَّهُ ۚ فَلْيَكْتُبْ وَلْيُمْلِلِ
الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ وَلْيَتَّقِ اللَّهَ رَبَّهُ وَلَا يَبْخَسْ مِنْهُ
شَيْئًا ۚ فَإِن كَانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهًا أَوْ ضَعِيفًا أَوْ لَا
يَسْتَطِيعُ أَن يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ ۚ
وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّجَالِكُمْ ۖ فَإِن لَّمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ
فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّن تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ أَن تَضِلَّ
إِحْدَاهُمَا فَتُذَكِّرَ إِحْدَاهُمَا الْأُخْرَىٰ ۚ وَلَا يَأْبَ الشُّهَدَاءُ
إِذَا مَا دُعُوا ۚ وَلَا تَسْأَمُوا أَن تَكْتُبُوهُ صَغِيرًا أَوْ كَبِيرًا
إِلَىٰ أَجَلِهِ ۚ ذَٰلِكُمْ أَقْسَطُ عِندَ اللَّهِ وَأَقْوَمُ لِلشَّهَادَةِ
وَأَدْنَىٰ أَلَّا تَرْتَابُوا ۖ إِلَّا أَن تَكُونَ تِجَارَةً حَاضِرَةً
تُدِيرُونَهَا بَيْنَكُمْ فَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ أَلَّا تَكْتُبُوهَا ۗ
وَأَشْهِدُوا إِذَا تَبَايَعْتُمْ ۚ وَلَا يُضَارَّ كَاتِبٌ وَلَا شَهِيدٌ ۚ وَإِن
تَفْعَلُوا فَإِنَّهُ فُسُوقٌ بِكُمْ ۗ وَاتَّقُوا اللَّهَ ۖ وَيُعَلِّمُكُمُ
اللَّهُ ۗ وَاللَّهُ بِكُلِّ شَيْءٍ عَلِيمٌ".
[27] إيهاب سمير محمد صالح،
مرجع سابق ، الصفحة : 12 .
[28] القانون 53.05 المتعلق
بالتبادل الالكتروني للمعطيات القانونية ، الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم،
1.07.129 في 19 ذي القعدة 1428 (30نوفمبلر2007) المنشور في الجريدة الرسمية
عدد5584 بتاريخ 25 من ذي القعدة 1428 (6 ديسمبر2007) الصفحة : 3879 .
[29]القانون رقم
43.20 الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم 1.20.100 بتاريخ 16 من جمادى الأولى 1442
(31) ديسمبر 2020 الجريدة الرسمية عدد 6951 بتاريخ 27 جمادى الأولى 1442 (11)
يناير (2021 ص 271.
[30] التي نصت " تتجلى وسيلة التشفير وتحليل الشفرات في كل معدات أو برمجيات
مصممة أو معدلة من أجل تحويل معطيات إلكترونية سواء كانت عبارة عن معلومات أو
إشارات أو رموز استنادا إلى اتفاقيات سرية، أو من أجل إنجاز العملية العكسية بموجب
اتفاقية سرية أو بدونها.
وتهدف وسيلة التشفير وتحليل الشفرات على
الخصوص إلى ضمان سلامة تبادل المعطيات بطريقة إلكترونية أو تخزينها، بكيفية تمكن
من ضمان سريتها والتيقن منها ومراقبة تماميتها.
خدمة التشفير وتحليل الشفرات هي كل عملية
تهدف إلى توظيف وسائل التشفير وتحليل الشفرات الحساب الغير."
[31] قرار صادر عن محكمة النقض
بتاريخ 12 أبريل 2022 في الملف الاجتماعي رقم 53/ 5/ 1/ 2021 المنشور عبر الموقع
الإلكتروني المتعلق بالبوابة القانونية للمملكة المغربية، www.cspj.ma تاريخ الاطلاع والتحميل 2/ 11/ 2023
على الساعة 12:36.
[32] تتمة المادة ، وتكون رسمية أيضا:
1 - الأوراق المخاطب عليها من القضاة في محاكمهم؛
2 - الأحكام الصادرة من المحاكم المغربية والأجنبية، بمعنى أن هذه
الأحكام يمكنها حتى قبل صيرورتها واجبة التنفيذ أن تكون حجة على
الوقائع التي تثبتها."
[33] مبارك الحسناوي ، مرجع
سابق ، الصفحة : 171 .
[34]Larticle 1366 :
L'écrit électronique a la même force probante que l'écrit sur support papier,
sous réserve que puisse être dûment identifiée la personne dont il émane et
qu'il soit établi et conservé dans des conditions de nature à en garantir
l'intégrité.
[35] الفصل 19 من ظهير
الالتزامات والعقود "لورقة الرسمية حجة قاطعة، حتى على الغير في الوقائع
والاتفاقات التي يشهد الموظف العمومي الذي حررها بحصولها في محضره وذلك إلى أن
يطعن فيها بالزور.
إلا أنه إذا وقع الطعن في الورقة بسبب إكراه أو احتيال أو تدليس أو صورية
أو خطأ مادي فإنه يمكن إثبات ذلك بواسطة الشهود وحتى بواسطة القرائن القوية
المنضبطة المتلائمة دون احتياج إلى القيام بدعوى الزور.
ويمكن أن يقوم بالإثبات بهذه الكيفية كل من الطرفين أو الغير
الذي له مصلحة مشروعة"
الفصل 20 " الورقة الرسمية حجة في الاتفاقات والشروط الواقعة بين
المتعاقدين وفي الأسباب المذكورة فيها وفي غير ذلك من الوقائع التي لها اتصال
مباشر بجوهر العقد، وهي أيضا حجة في الأمور التي يثبت الموظف العمومي وقوعها إذا
ذكر كيفية وصوله لمعرفتها. وكل ما عدا ذلك من البيانات لا يكون له أثر."
[36] ٍالورقة التي لا تصلح لتكون رسمية، بسبب عدم
اختصاص أو عدم أهلية الموظف، أو بسبب عيب في الشكل، تصلح لاعتبارها محررا عرفيا
إذا كان موقعا عليها من الأطراف الذين يلزم رضاهم لصحة الورقة"
[37] عبدالرحمان الشرقاوي، مرجع سابق : الصفحة :124
[38] الفقرة الأولى من الفصل
417-2 "يتيح التوقيع الضروري لإتمام وثيقة قانونية التعرف على الشخص الموقع
ويعبر عن قبوله للالتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة"
[39] ولا تكون دليلا على
تاريخها في مواجهة الغير إلا: ..............
6-
إذا كان التاريخ ناتجا عن التوقيع الإلكتروني مؤهل الذي يعرف بالوثيقة وبموقعها
وفق التشريع الجاري به العمل"
[40] الفقرة الأخيرة من الفصل
426 من نفس الظهير ".........
وإذا تعلق الأمر بتوقيع إلكتروني مؤهل وجب تضمينه في الوثيقة وفق الشروط
المحددة في النصوص التشريعية والتنظيمية
المطبقة في هذا المجال"
[41] الفصل 417 من نفس الظهير
" ... ويمكن أن ينتج كذلك عن المراسلات والبرقيات ودفاتر الطرفين وكذلك قوائم
السماسرة الموقع عليها من الطرفين على الوجه المطلوب والفواتير المقبولة والمذكرات
والوثائق الخاصة أو عن أي إشارات أو رموز أخرى ذات دلالة واضحة، كيفما كانت دعامتها
وطريقة إرسالها.
إذا لم يحدد القانون قواعد أخرى ولم تكن هناك اتفاقية صحيحة بين الأطراف،
قامت المحكمة بالبت في المنازعات المتعلقة بالدليل الكتابي بجميع الوسائل وكيفما
كانت الدعامة المستعملة"
[42] سليمان المقداد ، دور
المحررات الإلكترونية في الإثبات ، مقال منشور
بمجلة المنبر القانونية لإلكترونية
العدد 10 أبريل 2016 , الصفحة 101 . المنشور عبر الموقع الإلكتروني
www.search.mandumah.com تاريخ الاطلاع 02/11/2023, على الساعة23:34.
[43] الفقرة الثانية من الفصل
440 من ظهير الالتزامات والعقود : "... قبل للإثبات نسخ الوثيقة القانونية
المعدة بشكل إلكتروني متى كانت الوثيقة مستوفية للشروط المشار إليها في الفصلين
1-417 و2-417 وكانت وسيلة حفظ الوثيقة تتيح لكل طرف الحصول على نسخة منها
أو الولوج إليها."
[44] سليمان المقداد مرجع سابق
الصفحة : 109 .
[45] عبدالرحمان الشرقاوي مرجع
سابق ، بتصرف ، الصفحة 122
[46] القانون رقم 31.08 القاضي بتحديد تدابير
الحماية المستهلك ،ظهير شريف رقم 1.11.03 صادر في 14 من ربيع الأول 1432 (18)
فبراير (2011) بتنفيذ ، المنشور في الجريدة الرسمية عدد 5932 بتاريخ 3 جمادى
الأولى 71432) أبريل 2011 ص 1072.
[47] بنسالم أوديجا: سلطة
القاضي في الإثبات في المادة المدنية، أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص،
جامعة محمد الخامس الرباط، السنة الجامعية
2015/2014، الصفحة : 404
[48] عبدالله الكرجي ن صليحة
حاجي ، الإثبات الرقمي ، مطبعة الأمنية الرباط ، الطبعة الأولى ،2015 ، الصفحة
69-70 .
[49] محمد أحمد رفاعي
عبدالحافظ ، التوقيع الإلكتروني ومدى حجيته في الإثبات مقال منشور في المجلة بحوث
الشرق الأوسط ، العدد 58 الجزء الثاني ،
نوفمبر 2020 ، الصفحة 263
[50] التي حددتها المادة 8 من القانون 43.20 المتعلق
بخدمات الثقة بشأن المعاملات الإلكترونية " آلية إنشاء التوقيع الإلكتروني
المؤهلة هي آلية إنشاء التوقيع الإلكتروني المثبتة بشهادة للمطابقة مسلمة من لدن
السلطة الوطنية ويجب أن تستجيب هذه الآلية للمتطلبات التالية:
-
أن تضمن بوسائل تقنية وإجراءات ملائمة عدم إمكانية التوصل إلى معطيات إنشاء
التوقيع الإلكتروني عن طريق الاستنباط وإمكانية حماية التوقيع الإلكتروني من أي
تزوير بكيفية موثوق بها وبواسطة الوسائل التقنية المتاحة.
-
أن تضمن بوسائل تقنية وإجراءات ملائمة، أن معطيات إنشاء التوقيع الإلكتروني لا
يمكن إعدادها أكثر من مرة واحدة وتكون سريتها مضمونة ويمكن حمايتها من قبل صاحب
التوقيع بكيفية مقبولة من أي استعمال من لدن الغير.
-
ألا تؤدي إلى أي تلف لمحتوى الوثيقة الإلكترونية المراد توقيعها أو تغييره، وألا
تشكل عائقا يحول دون أن يكون لصاحب التوقيع إلمام تام بمحتوى
الوثيقة قبل توقيعها.
علاوة على ذلك، لا يمكن أن يعهد بتوليد معطيات إنشاء التوقيع الإلكتروني
المؤهل أو تدبيرها لحساب صاحب التوقيع إلا لمقدم
خدمات ثقة معتمد وفقا لأحكام المادة 33 من هذا القانون.(
وبالرجوع لهذه الأخيرة نجدها تحدد شروط التي يجب توفرها فيه والمشرع المغربي أكد
على ضرورة الشخص الاعتباري هو الذي يقوم بتقديم الخدمات وليس الشخص الذاتي وغيرها
من الشروط وكذلك حتى الالتزامات الملقاة على عاتقه المحددة في نفس المادة ) .
تقوم السلطة الوطنية بنشر لائحة آليات إنشاء التوقيع الإلكتروني المؤهلة
على موقع الأنترنت الخاص بها.
[51] منية نشناش ، مرجع سابق ،
الصفحة : 136
[52] 417-2 " يتيح
التوقيع الضروري لإتمام وثيقة قانونية التعرف
على الشخص الموقع......."
[53] زينب غريب ، إشكالية
التوقيع الإلكتروني وحجيته في الإثبات ، رسالة لنيل دبلوم الماستر في القانون
الخاص ، جامعة محمد الخامس- كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية سويسي،
السنة الجامعية، 2010-
2009 الصفحة : 42
[54] هو نفس الأمر الذي نصت
عليه الفقرة 1 من الفصل 417-2 " يتيح التوقيع الضروري لإتمام وثيقة قانونية
التعرف على الشخص الموقع ويعبر عن قبوله
للالتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة."
[55] نص عنها المشرع المغربي في المادة 45 من
القانون 43.20 المتعلق بخدمات الثقة بشأن المعاملات الإلكترونية
"
تتجلى وسيلة التشفير وتحليل الشفرات في كل معدات أو برمجيات، مصممة أو معدلة من
أجل تحويل معطيات إلكترونية سواء كانت عبارة عن معلومات أو إشارات أو رموز استنادا
إلى اتفاقيات سرية، أو من أجل إنجاز العملية العكسية، بموجب اتفاقية سرية أو
بدونها.
وتهدف وسيلة التشفير وتحليل الشفرات على الخصوص إلى ضمان سلامة تبادل
المعطيات بطريقة إلكترونية أو تخزينها، بكيفية تمكن من ضمان سريتها والتيقن منها
ومراقبة تماميتها.
خدمة التشفير وتحليل الشفرات هي كل عملية تهدف إلى توظيف وسائل التشفير
وتحليل الشفرات لحساب الغير."
[56] أشار له عبدالرحمان
الشرقاوي ، مرجع سابق الصفحة 114 .
[57] منية نشناش ، مرجع سابق :
الصفحة : 141
[58] طبقت بشأن التسجيل في السجل الوطني الموحد
والتي نص عنها القانون 72.18 يتعلق بمنظومة استهداف المستفيدين من برنامج الدعم
الاجتماعي وبإحداث الوكالة الوطنية للسجلات ، في المدادة الثانية :......- المعطيات البيومترية : المعطيات المضمنة في السجل الوطني
للسكان المتعلقة بالصورة البيومترية لوجه الشخص المعني وبصورة قزحية عينيه وبالنقط
المميزة لبصمات أصابعه."
ظهير شريف رقم 1.20.77 صادر في 18
من ذي الحجة 1441 (8/أغسطس/ 2020) بتنفيذ القانون رقم 72.18 يتعلق بمنظومة استهداف المستفيدين من
برنامج الدعم الاجتماعي وبإحداث الوكالة الوطنية للسجلات، المنشور بالجريدة
الرسمية (13/ أغسطس / 2020) 23 ذي الحجة 1441 ، العدد 6908 – الصفحة : 4360 .
[59] عبدالله الكرجي ، صليحة
حاجي ، مرجع سابق ، الصفحة 74 .
[60] زينب غريب، مرجع سابق ، الصفحة :38
[61] محمد أحمد رفاعي
عبدالحافظ ، مرجع سابق ، الصفحة، 267
[62] عبدالله الكرجي ، صليحة
حاجي ، مرجع سابق ، الصفحة: 75 .
[63] محمد أحمد رفاعي
عبدالحافظ ، مرجع سابق الصفحة : 280
[64]HUET Jean : Vers une consécration de la preuve de la signature
électronique, Dalloz, 2000, p.55.
[65] حيث صح ما عابه الطاعن
على القرار ذلك أن المطلوبة اختارت أن توجه إلى الطالب رسالة إلكترونية من أجل
دعوته إلى الالتحاق بالشغل، فهي إن كانت محررة بتاريخ 2016/09/29، فليس هناك أي
دليل على توصل الطالبها بذلك التاريخ، ذلك أنه إذا
كانت الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية، تتمتع بنفس قوة الإثبات التي تتمتع بها
الوثيقة المحررة على ورق، فذلك مشروط بأن تكون الوثيقة مذيلة بتوقيع إلكتروني
مؤمن ومختومة زمنيا، وفقا للشروط المنصوص عليها
بالفصلين 4177-2 و 417-3 من قانون الالتزامات والعقود، وهما شرطين غير متوفرين في
الوثيقة المحتج بها،........" قرار محكمة النقض رقم 147
, الصادر بتاريخ 29 يناير 2019 في الملف الإجتماعي
عدد 858/5/1/2018 المنشور عبر الموقع
الإلكتروني المتعلق بالبوابة القانونية للمملكة المغربية، www.cspj.ma تاريخ الإطلاع والتحميل 2/ 11/ 2023
على الساعة 12.36.